通函第130号2004年TT-BTC关于实施政府第161/2004/NĐ-CP号2004年9月7日法令有关证券和证券市场行政违法行为处罚若干条款的指导

通知

关于实施若干条国务院令第161号的通知

2004年9月7日

有关证券和证券市场的行政处罚规定

根据2002年7月2日发布的《违反行政管理行为处罚条例》；

根据2003年11月14日国务院令第134号关于实施《违反行政管理行为处罚条例》若干规定的决定；

根据2004年9月7日国务院令第161号关于证券和证券市场行政处罚的规定；

根据2003年7月1日国务院令第77号关于财政部职能、职责和权限的规定；

财政部就实施国务院令第161号2004年9月7日关于证券和证券市场行政处罚的规定作出如下指导：

第一章 总则

一、调整对象和适用范围

1.1. 在证券和证券市场领域，对故意或过失违反证券和证券市场法律法规的行为进行行政处罚，适用于中国境内外的个人和组织（以下简称个人和组织）。对于外国个人和组织，在国际条约中有不同规定的，则适用该国际条约的规定。

1.2. 证券和证券市场领域的违法行为包括：

（a）违反公开发行证券的规定；

（b）违反在证券交易场所上市的规定；

（c）违反证券交易的规定；

（d）违反证券业务经营、登记、托管、结算和交易的规定；

（e）违反报告制度和信息披露的规定；

（f）阻碍监督检查或者不执行监督检查机构建议的行为。

二、行政处罚形式的适用

2.1. 行政处罚形式和补救措施按照国务院令第161号2004年9月7日关于证券和证券市场行政处罚的规定中的第七条规定执行（以下简称国务院令第161号）。

2.2. 决定行政处罚的人必须根据证券和证券市场领域的违法行为，依据国务院令第161号第二章规定的处罚形式和罚款额度，并结合第六条规定的减轻或加重情节来决定适用的处罚形式、罚款金额以及相应的补救措施，以符合违法行为的程度和性质。

2.3. 确定罚款金额时，即使考虑了减轻或加重情节，也不得低于或超过规定的罚款上限。罚款金额的中间值确定应遵循国务院令第134号2003年11月14日关于实施《违反行政管理行为处罚条例》若干规定的决定中的第二十四条规定。

2.4. 对于同一违法行为，只能选择警告或罚款两种主要处罚形式之一。补充处罚形式不能独立使用，而必须与主要处罚形式一起使用。

三、减轻和加重情节

3.1. 证券和证券市场领域的减轻和加重情节由国务院令第161号第六条规定。

3.2. 减轻和加重情节的具体指导如下：

（a）对于某些减轻情节，如：主动阻止违法行为继续发生，减少损失；自愿弥补后果；自愿赔偿因违法行为造成的损失，由有权处理行政处罚的人审查并决定；由于缺乏了解、物质或精神依赖、被唆使、拉拢或强迫而违法的情况，必须有证据证明。

（b）对于某些加重情节，如：多次违法是指在证券和证券市场领域内多次实施违法行为但之前未受行政处罚；再犯是指之前已受行政处罚但在“未受行政处罚期限”内再次实施同一领域的违法行为。

第二部分 违法行为

国务院令第161号规定的某些违法行为具体指导如下：

1. 第八条第一款（a）项： “向国家证券委员会提交的公开发行证券申请文件中包含虚假信息或隐瞒事实”，指发行方和咨询发行方提供的财务报表、注册资本缴纳情况、股东大会通过发行决议、招股说明书、发行担保承诺等信息不准确或隐瞒事实。

2. 第八条第一款（b）项： “在获得公开发行许可前使用招股说明书以外的信息进行市场调查”，指发行方及相关人员使用招股说明书以外的信息或与招股说明书内容不符的信息，在获得公开发行许可前宣传和推销证券。

3. 第八条第二款： "组织发行、组织咨询发行、组织审计参与编制公开发行证券申请文件中的虚假内容"，是指故意制造关于已缴纳注册资本数额、财务状况和生产经营成果的不实数据，这些数据影响了中国证监会作出批准公开发行证券登记证书的决定以及投资者对证券的投资评估和决策。

4. 第一项-第1款-第9条： "向中国证监会提交上市许可申请文件中包含虚假信息或隐瞒事实"，是指上市组织、上市咨询组织在上市许可申请文件中提供与财务报告；已缴纳注册资本数额；股东大会、董事会关于股票、债券上市的决定；招股说明书；发行担保承诺；除发行人外的股东数量及其持股比例有关的信息时，提供了不准确的信息或隐瞒了事实。

5. 第2款-第8条： "组织上市、组织咨询上市、组织审计参与编制上市申请文件中的虚假内容"，是指故意制造关于已缴纳注册资本数额、财务状况和生产经营成果的不实数据，这些数据影响了中国证监会作出上市许可的决定以及投资者对证券的投资评估和决策。

6. 第二项-第3款-第10条： "进行不改变证券所有权的证券交易"，是指投资者开设多个交易账户或委托他人以自己的名义开设交易账户，并进行证券买卖，旨在在市场上制造虚假证券交易，但实际上并未改变证券的所有权。

7. 第三项-第3款-第10条： "勾结进行买卖证券以制造虚假供需"，是指投资者虽然没有买卖证券的目的，但为了在市场上制造虚假的供需情况而达成协议并一致执行同一种类证券的买卖：约定买方和卖方；交易证券种类；价格、数量、下单时间等。

8. 第七项-第3款-第10条： "任何形式出售未持有或不足持有的证券"，是指投资者在未持有或持有的证券数量少于卖出数量的情况下出售证券。

9. 第二项-第2款-第18条： "发生可能严重影响财务能力和经营业务、证券服务的异常事件时，未报告或延迟报告"，是指证券公司自发生《国务院令第144号》（2003年11月28日）第56条第4款规定的异常事件之日起24小时内未向中国证监会、证券交易所、证券交易中心提交书面报告；基金管理公司自发生《国务院令第144号》（2003年11月28日）第57条第1款规定的异常事件之日起24小时内未向中国证监会、证券交易所、证券交易中心提交书面报告；存管机构未按规定及时报告异常事件。

10. 第1款-第20条 规定“采取对抗措施，不及时、完整地提供文件、资料、凭证、数据，以拖延、逃避监管机构检查组或检查人员的要求”，是指不提供或故意拖延提供检查组要求的文件、资料；未能及时安排或安排无关人员与检查组会面；提供的信息、报告、凭证、会计账簿及其他文件不符合实际情况；以及其他根据法律规定采取的拖延、逃避或其他对抗行为。

第三部分 行政处罚的管辖和程序

1. 行政处罚的管辖

1.1 根据《国务院令第161号》（2004年）第21条第1款的规定，中国证监会主席是具有行政处罚管辖权的人。

1.2 根据《国务院令第161号》（2004年）第21条第2款的规定，中国证监会的检查员是具有行政处罚管辖权的人。

1.3 各级人民政府主席根据《国务院令第161号》（2004年）第21条第3款的规定具有行政处罚管辖权，同时必须在作出处罚决定后的三个工作日内书面通知中国证监会。

2. 处罚决定

2.1 处罚决定必须由具有行政处罚管辖权的人签署并盖章。

2.2 如果一个组织或个人实施多种不同的行政违法行为，则具有行政处罚管辖权的人应出具一份处罚决定。如果多个组织或个人共同实施同一违法行为，则具有行政处罚管辖权的人应根据每个组织或个人的违法性质和程度分别出具处罚决定。

2.3 在处罚形式和程度超出处罚人权限的情况下，该人必须在完成违法行为记录后五个工作日内将所有相关文件和材料转交给具有相应处罚权限的人。

3. 停止违法行为

在检查过程中，如发现有违反证券和证券市场行政行为的情况，则检查团中有权处罚行政违法行为的人员必须根据第161/2004/NĐ-CP号法令第二十三条的规定立即发出书面命令停止该行政违法行为。如果检查团成员无权作出暂停决定，则检查团团长必须立即以书面形式向有权作出决定的人报告。

4. 移交案件给有权处理行政处罚的人

4.1. 各国家管理机构、执法机关在对个人或组织进行检查、调查时，如发现有违反证券和证券市场的行政行为，但不属于其处罚权限范围内的，则必须将全部案件档案及相关建议以书面形式转交给财政部（证券委员会）处理。档案包括：关于行政违法行为的记录（原件）、相关证据、资料、数据、物证等在检查、调查过程中收集到的与证券和证券市场行政违法行为有关的材料。

4.2. 对于由国家管理机构、执法机关移交的证券和证券市场行政违法案件，证券委员会负有以下责任：

a) 接收全部案件档案和材料。如果从其他机构接收的案件档案和材料、行政违法行为记录不符合第161/2004/NĐ-CP号法令第二十四条规定的程序，或者记录内容不符合第161/2004/NĐ-CP号法令第二十五条的规定和本通知的要求，则证券委员会应将档案和材料退还给制作行政违法行为记录的机构，并要求补充完整。

b) 经审查，如发现档案、材料、证据不充分不足以进行行政处罚，则证券委员会可以进行专项检查、核实、补充证据并作出行政处罚决定，如果认为有足够的证据证明和结论确认行政违法行为。

5. 行政处罚案件档案

当有权处罚人作出行政处罚决定后，检查团或检查员必须完成行政处罚案件档案并移交给负责监督、检查的部门跟进执行处罚决定，档案包括：

- 关于行政违法行为的记录（原件）；

- 行政处罚决定书（原件）；

- 与该违法行为相关的所有档案和材料；

- 收缴违法物品、工具的记录（如有）；

- 其他必要文件。

6. 行政处罚程序和手续

在处理证券和证券市场行政违法行为时，有权处罚人必须按照《行政违法行为处理条例》（2002年7月2日）、政府第134/2003/NĐ-CP号法令（2003年11月14日）关于实施《行政违法行为处理条例》若干条款的具体规定、第161/2004/NĐ-CP号法令以及本通知中的指导进行。

IV. 组织实施

本通知自发布之日起十五日后生效。

证券委员会指导和督促各组织和个人在组织证券专业检查中严格贯彻和执行行政处罚的相关规定。

在执行过程中，如有困难和问题应及时反映给财政部进行研究解决。/。